Prawo powielaczowe w obrocie nieruchomościami. Rafał Szczeponek

Geneza i opis zjawiska

Problem prawa powielaczowego obecny jest w praktyce działania organów państwowych od dziesięcioleci, występuje z różnym nasileniem i wbrew pozorom nie ma charakteru historycznego, lecz jest realnym zjawiskiem w obszarze stanowienia i stosowania prawa. Uczestnicy rynku nieruchomości, a zwłaszcza profesjonaliści obsługujący ten rynek, stykają się z tym zagadnieniem często, mimo, że niejednokrotnie nie są w pełni świadomi ani genezy zjawiska, jego istoty, ani skutków dla obrotu nieruchomościami. Sama próba zdefiniowania prawa powielaczowego napotyka na trudności, gdyż zagadnienie to nie cieszy się dużym zainteresowaniem nauki prawa i doktryny¹. Bez wchodzenia w dywagacje teoretyczne można wstępnie przyjąć na potrzeby tego artykułu, że tzw. prawo powielaczowe to wewnętrzne interpretacje, okólniki i wytyczne, często niepublikowane, o wątpliwej podstawie prawnej (lub całkowicie jej pozbawione), które jednak wywierają realny wpływ na praktykę funkcjonowania administracji publicznej, a pośrednio na prawa i obowiązki obywateli.

Praktyka tworzenia tego typu regulacji rozkwitła w okresie PRL, gdyż nie było jasno zakreślonych granic między prawem powszechnie obowiązującym a tzw. aktami kierownictwa wewnętrznego.² Sama konstytucja z 1952 roku³ bardzo lapidarnie odnosiła się do źródeł prawa, ustanawiając de facto otwarty system źródeł prawa. Pojawiały się zatem na wszystkich poziomach administracji liczne akty normatywne, które były wydawane poza konstytucyjnie określonym zakresem kompetencji prawodawczych i tworzyły ogromny zbiór tzw. prawa powielaczowego. Jak trafnie wskazuje się w literaturze, „powstawała zatem warstwa faktycznego reżimu prawnego różniącego się od przyjętego w oficjalnych aktach normatywnych. Poza tym akty «prawa powielaczowego» wymykały się spod kontroli legislacyjnej i społecznej, głównie z powodu braku oficjalnej publikacji. (…) w praktyce «prawo powielaczowe» odgrywało istotną rolę regulacyjną, niekiedy nawet pomimo świadomości adresatów co do braku normatywnej legitymacji do ich wydawania” ⁴. W momencie przemian ustrojowych w końcu lat 80-tych prawo wewnętrzne spychało wręcz w cień regulacje ustawowe. Jeszcze przed zmianą ustroju, w znanym wystąpieniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (U 1/86 z 28 maja 1986 r.) w pierwszej sprawie przedstawiciel Rady Ministrów argumentował, że rząd może stanowić akty normatywne, bo nie ma normy, która mu tego zakazuje.⁵

Kwestia źródeł prawa (także w kontekście bujnego rozwoju prawa powielaczowego) wybrzmiała w pracach nad konstytucją z 1997 r.⁶, w której przyjęto model zamkniętego systemu źródeł prawa powszechnie obowiązującego⁷. Jednakże prawo powielaczowe ściśle jest związane z pojęciem tzw. prawodawstwa wewnętrznego. Są to akty wewnętrzne, które obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu te akty i nie mogące kształtować sytuacji prawnej obywateli (przynajmniej w założeniu). W tym zakresie konstytucja z 1997 r. przyjęła w art. 93 model otwartego systemu aktów wewnętrznych, a takie rozumienie art. 93 zostało wsparte fundamentalnym w tym zakresie orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 1998 r.⁸ Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że „system aktów prawa wewnętrznego ma – w przeciwieństwie do systemu aktów będących źródłami prawa powszechnie obowiązującego – charakter systemu otwartego, w każdym razie w zakresie podmiotowym. Trzon tego systemu stanowią akty wymienione w art. 93 ust. 1, ale nie ma konstytucyjnego zakazu, by przepisy ustawowe upoważniały także inne podmioty do stanowienia zarządzeń czy uchwał, bądź też nawet aktów inaczej nazwanych, ale też odpowiadających charakterystyce aktu o charakterze wewnętrznym (np. uchwały Państwowej Komisji Wyborczej skierowane do organów wyborczych)”. Trybunał określił model aktu o charakterze wewnętrznym, którego cechami mają być: 1) zakres obowiązywania ograniczony tylko do jednostek organizacyjnych podległych organowi wydającemu taki akt; 2) podstawa prawna wydania takiego aktu zawarta w ustawie; 3) podleganie kontroli co do zgodności z powszechnie obowiązującym prawem; 4) niedopuszczalność stosowania takiego aktu jako podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych oraz innych podmiotów. O ile stanowisko Trybunału Konstytucyjnego co do podstaw prawnych aktów wewnętrznych jest jasne i stanowcze, o tyle praktyka ich tworzenia jest o wiele bardziej liberalna i niekoniecznie liczy się z powyższymi wytycznymi.⁹

Próba aktualnej definicji 

Wstępna definicja zaproponowana wyżej w artykule nie oddaje w pełni istoty zjawiska. Wydaje się, że dla kompleksowego zrozumienia problemu należy się odnieść do konstytucyjnego dychotomicznego podziału źródeł prawa na akty powszechnie obowiązujące oraz akty wewnętrzne. Przyjmuje się, że podział ten ma charakter rozłączny i zupełny, zatem regulacji znajdujących się poza tymi dwoma kategoriami nie możemy nazywać prawem w konstytucyjnym znaczeniu. Prawo powielaczowe nie mieści się w żadnej z tych kategorii, dlatego słowo „prawo” ma tutaj bardziej publicystyczne niż normatywne znaczenie. Prawo powielaczowe to quasi-prawo, to regulacje udające prawo, które w znaczeniu konstytucyjnym prawem nie są, co nie znaczy, że w sferze praktycznej nie oddziałują na nasze indywidualne prawa i obowiązki. Zatem prawem powielaczowym w węższym znaczeniu będą wspomniane wyżej wewnętrzne pisma okólne, interpretacje lub wytyczne, zazwyczaj niepublikowane, tworzone na użytek wewnętrzny administracji o wątpliwej podstawie prawnej (lub całkowicie jej pozbawione). Natomiast szersze ujęcie definicji rozciągać się powinno także na akty wewnętrzne, mające formalne umocowanie w konstytucji, jednak na swój sposób „zdegenerowane”, tzn. ich regulacja wychodzi poza wewnętrzne stosunki administracji, a poprzez formułowanie norm o charakterze abstrakcyjny i generalnym wkracza w sferę praw i obowiązków podmiotów trzecich – obywateli, osób prawnych, podmiotów gospodarczych. Ta druga kategoria prawa powielaczowego jest niejednokrotnie publikowana, na co wpływa chociażby rozwój Internetu i możliwość zamieszczania dowolnej liczby dokumentów na stronach www (zwłaszcza w Biuletynie Informacji Publicznej). A nawet w przypadku braku publikacji możemy próbować uzyskać dostęp do tego typu regulacji chociażby na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej¹⁰.

Pęd do tworzenia prawa powielaczowego wynika z istoty biurokracji – tendencji do formalizmu, próby uregulowania każdej dziedziny życia, próby wypełniania luk normatywnych poprzez „twórczą” interpretację, z bezwładności biurokracji i szukania przez urzędników niższego szczebla oparcia w wytycznych organów nadrzędnych. Problemy te doczekały się bogatej literatury, począwszy od fundamentalnych prac Maxa Webera i jego koncepcji „czystej biurokracji”, aż do współczesnych opracowań. W praktyce występuje silna tendencja organów wyższego rzędu do tworzenia szczegółowych instrukcji postępowania dla podległych podmiotów, do wydawania wiążących interpretacji prawa, tworzenia wzorów dokumentów itp.. Prowadzi to do odwrócenia Kelsenowskiej „piramidy norm”¹¹. Organ stosujący prawo zamiast wychodzić od norm najwyższego rzędu (konstytucyjnych), poprzez normy ustawowe, rozporządzeń czy prawa miejscowego, skupia się na wytycznych i zarządzeniach obowiązujących w danej jednostce organizacyjnej, zgodnie z zasadą, że „koszula bliższa ciału”. Powoduje to, że także w kontaktach zewnętrznych, w których stroną są np. uczestnicy rynku nieruchomości, domyślną podstawą działania czy rozstrzygnięć są w istocie normy o wątpliwej legitymacji. Ta podstawa często jest wprost nieujawniona, formalnie organ powołuje się na określony przepis ustawowy, jednakże stosuje tylko wybraną, w jego mniemaniu wiążącą, określoną w prawie powielaczowym interpretację przepisu.

Praktyczne implikacje.

Jako, że sfera obrotu nieruchomościami w istotnej mierze poddana jest regulacji administracyjnej, to zwłaszcza w tym zakresie możemy natknąć się na prawo powielaczowe. Jakkolwiek nawet regulacje cywilistyczne nie są niestety pozbawione „powielaczowej obudowy”. Jako przykład posłużyć tu może wspólne stanowisko Prezesa Agencji Nieruchomości Rolnych (dalej: ANR) i Krajowej Rady Notarialnej w sprawie stosowania w praktyce notarialnej ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego¹² wydane do ustawy w brzmieniu sprzed nowelizacji z 16 kwietnia 2016, jak i zmodyfikowane już po nowelizacji¹³. W międzyczasie Krajowa Rada Notarialna wydawała także stanowiska dodatkowe modyfikujące i precyzujące wcześniejsze wyjaśnienia. Pomimo, że stanowisko takie nie mieści się w systemie źródeł prawa, to bez wątpienia wpływa na prawa i obowiązki uczestników obrotu, gdyż notariusze powszechnie stosują stanowisko przy sporządzaniu aktów notarialnych i kwalifikowaniu nieruchomości w zakresie objęcia lub nieobjęcia działaniem ustawy. Dla przykładu typowo interpretacyjny charakter mają stwierdzenia w stanowisku, że w przypadku nieruchomości o przeznaczeniu mieszanym ustawa znajduje zastosowanie do całej nieruchomości, bez względu na wielkość części rolnej, że ustawa dotyczy nieruchomości rolnych przeznaczonych pod budownictwo zagrodowe, zaś nie dotyczy tych nieruchomości, które przeznaczone są w całości pod budownictwo zagrodowe lub (i) budownictwo jednorodzinne (inne mieszkalne, usługowe, przemysłowe itp.). Inny zapis stanowiska: „Notariusz może jedynie odebrać od podmiotu uprawnionego oświadczenie o wykonaniu prawa pierwokupu lub o nabyciu nieruchomości za zapłatą równowartości pieniężnej, na warunkach przewidzianych w umowie sprzedaży warunkowej lub w umowie przenoszącej własność innej niż umowa sprzedaży. Nie może tenże podmiot wykonywać swego uprawnienia przewidzianego w art.3 ust.8 i ust. 9 i art.4 ust.3 ustawy w treści oświadczenia objętego aktem notarialnym, gdyż ustawa wyraźnie przesądza w takim przypadku drogę sądową jako jedynie właściwą.” wydaje się być w jawnej sprzeczności z dyspozycją art.3 ust.8 ustawy i narażać sprzedającego na niepewność prawną co do wykonania lub niewykonania prawa pierwokupu przez ANR.

Nota bene Prezes ANR wykazuje dużą aktywność w tworzeniu przepisów o cechach prawa powielaczowego, które formalnie mają być aktami wewnętrznymi skierowanymi do jednostek organizacyjnych ANR, w praktyce jednak mają wpływ na realizowanie prawa własności przez uczestników rynku. Wspomnieć tutaj można chociażby zarządzenia regulujące zasady analizy celowości skorzystania z prawa pierwokupu¹⁴. Dowiedzieć się z nich można, że np. w przypadku istnienia na nieruchomości istotnych obciążeń, np. hipotecznych, zwłaszcza hipoteki łącznej, już na etapie wstępnej analizy ANR rezygnuje z wykonania pierwokupu, a rażące odchylenie od wartości rynkowej, które upoważnia ANR do wystąpienia do sądu z wnioskiem o ustalenie ceny, to odchylenie o ponad 20% od średnich cen rynkowych. Kolejnym przykładem jest próba uregulowania trybu, w jakim zbywca nieruchomości rolnej ma wykazać, że bezskutecznie próbował sprzedać nieruchomość rolną rolnikowi indywidualnemu¹⁵. ANR posunęła się tutaj nawet do sporządzenia wzoru ogłoszenia i określenia wymogu, że ogłoszenia powinno się ukazać w dzienniku o zasięgu ogólnokrajowym¹⁶, próbując narzucić określoną formę promowania oferty, pomijając dzisiejsze trendy w tym zakresie, które skupiają się na portalach ogłoszeniowych w Internecie. Dla urzędnika ANR przygotowującego wzory dokumentów istniała zapewne prosta analogia do różnego rodzaju obwieszczeń i ogłoszeń, które muszą być przez określony czas prezentowane w oficjalnych publikatorach. Oderwanie od rzeczywistości rynkowej jest tutaj uderzające.

Podobne zarządzenia wydaje także Dyrektor Generalny Lasów Państwowych. Zwłaszcza ciekawe wydaje się zapowiadane w połowie 2016 roku¹⁷ zarządzenie regulujące szczegółowo tryb i zasady wykonywania przez Lasy Państwowe prawa pierwokupu w trybie art. 37a ustawy o lasach¹⁸. Niestety, do dzisiaj nie udało mi się uzyskać treści tego zarządzenia, a ustawa ta budzi istotne wątpliwości w obrocie. Tutaj notariusze także próbują ustalić z Lasami Państwowymi pewne wiążące wytyczne co do wykładni ustawy, czego przejawem była chociażby konferencja w dniach 30.09 – 1.10.2016 zorganizowana przez Stowarzyszenie Notariuszy RP¹⁹.

Kolejnym przykładem norm o cechach prawa powielaczowego, które istotnie oddziałują na rynek nieruchomości, są rekomendacje Komisji Nadzoru Finansowego. Kompetencje i tryb działania Komisji Nadzoru Finansowego (jak tzw. nadzoru scalonego) określa ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym²⁰, natomiast instrumenty prawne KNF-u w odniesieniu do banków wymienia art. 138 Prawa Bankowego²¹. Tymczasem o rekomendacjach KNF jest jeden krótki zapis w art. 137 Prawa bankowego stanowiący, że KNF „może wydawać rekomendacje dotyczące dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankami.” Brak tutaj jakichkolwiek wytycznych co do treści, zakresu rekomendacji, a zwłaszcza ich prawnego charakteru. Przewodniczący Komisji Nadzoru Finansowego twierdzi, że wytyczne bądź rekomendacje wydawane przez ten organ nie są przepisami prawa, lecz stanowią jedynie tzw. dobre praktyki oraz oczekiwania nadzorcze. Nie przeszkadza to jednak Komisji Nadzoru Finansowego wpisywać do rekomendacji terminów ich realizacji przez podmioty nadzorowane. Nie ulega jednak wątpliwości, że rekomendacje przez banki postrzegane są jako „twarde prawo” ²² i ich stosowanie wpływa bezpośrednio na rynek nieruchomości. Wprowadzenie wymogu rosnącego wkładu własnego do kredytu hipotecznego, regulacja tzw. bankassurance, ograniczenie kredytowania w walutach obcych – te wszystkie posunięcia KNF znaczący sposób wpłynęły na rynek nieruchomości w ostatniej dekadzie, na dostępność finansowania i jego koszty, wreszcie na zapisy umowne stosowane przez banki. O ile podzielam sens i celowość tych działań, o tyle nie jestem w stanie zaakceptować sytuacji, kiedy organ państwowy wpływa na rynek na podstawie tak wątpliwych prawnie narzędzi.

Doskonałym przejawem tworzenia norm powielaczowych są interpretacje Ministra Budownictwa wydawane, najpierw do programu „Rodzina na Swoim”, a obecnie do programu „Mieszkanie dla Młodych”. Interpretacje te publikowane co najwyżej na stronie www ministerstwa w sekcjach typu „Pytania i odpowiedzi” dla podmiotów działających na rynku finansowym mają charakter quasi-prawa i stanowią punkt odniesienia przy udzielaniu kredytów ze wsparciem ze środków budżetowych. Tytułem przykładu art. 14 ust. 1 pkt 2. ustawy z dnia 27 września 2013 r. o pomocy państwa w nabyciu pierwszego mieszkania przez młodych ludzi (Dz.U. 2013 poz. 1304 z pózn. zm.) przewiduje sankcję utraty wparcia finansowego „w przypadku gdy nabywca w okresie 5 lat od dnia zawarcia umowy ustanowienia lub przeniesienia własności mieszkania (..) wynajął to mieszkanie lub jego część innej osobie lub użyczył tego mieszkania innej osobie”. Regulacja ta zupełnie nie uwzględnia specyfiki obrotu nieruchomościami na rynku wtórnym, na którym zazwyczaj przekazanie nieruchomości w posiadanie kupującemu następuje kilka, kilkanaście dni (lub nawet później) po zawarciu umowy sprzedaży u notariusza. Przez ten okres zatem kupujący faktycznie użycza sprzedającemu lokal lub dom, przez co naraża się na utratę dofinansowania z programu MdM, co expressis verbis wynika z ustawy. Minister Budownictwa był informowany o tym problemie. Minister, zamiast wnieść jako organ wyposażony w inicjatywę ustawodawczą odpowiedni projekt dostosowujący ustawę do praktyki obrotu, wydał „wewnętrzną” interpretację tego zapisu ustawowego, w której dopuścił ustalenie w akcie notarialnym terminu wydania nieruchomości na maksymalnie jeden miesiąc. Jest to książkowy przykład prawa powielaczowego – brak podstawy ustawowej, próba ustalenia wiążącej interpretacji ustawy, która de facto idzie contra legem, interpretacja nie jest oficjalnie publikowana, żyje własnym życiem kolportowana pośród pracowników banków, notariuszy i doradców kredytowych, i traktowana jest przez nich jako „oficjalne rozumienie” art. 14 ustawy, jako podstawa do niestosowania w praktyce sankcji z tego przepisu przez banki komercyjne i Bank Gospodarstwa Krajowego. Interpretacja doprowadziła więc do ukształtowania praktyki sprzecznej z literalnym brzmieniem ustawy.

Prawdziwą kopalnią prawa powielaczowego są regulacje podatkowe i administracja podatkowo-skarbowa. Nie trzeba chyba nikogo przekonywać, jak istotne są zagadnienia podatkowe w obrocie nieruchomościami. Niejednokrotnie umowy nie dochodzą do skutku, pomimo, że od strony administracyjnej lub cywilistycznej są jak najbardziej do zrealizowania, ale właśnie czynnik prawnopodatkowy przesądza o wycofaniu się stron z realizacji transakcji. Dość wspomnieć o stanowiskach i interpretacjach publikowanych w „Biuletynie Skarbowości”, które w Urzędach i Izbach Skarbowych traktowane były jako wiążąca wykładnia przepisów przez Ministerstwo Finansów. Praktyka ta doczekała się nawet w pewnym sensie sformalizowania w trybie art. 14a Ordynacji Podatkowej²³ w postaci interpretacji ogólnych prawa podatkowego. Wprowadzenie tej instytucji do ustawy nie zmniejszyło jednak tendencji do wydawania przez organy podatkowe wewnętrznych interpretacji i wytycznych. Wydaje się nawet, że w zakresie administracji podatkowej bardzo często o korekcie praktyki nie decydują zmiany legislacyjne, lecz zmiany interpretacji przepisów kolportowane właśnie w postaci prawa powielaczowego²⁴.

Podsumowanie i wnioski dla profesjonalistów 

Patrząc przez pryzmat wartości takich jak pewność i stabilność prawa, jawność procesu stanowienia prawa tzw. prawo powielaczowe na pewno należy ocenić negatywnie. Jest to kolejny przykład postępującej inflacji prawa, jego nadprodukcji, które to zjawiska prowadzą do coraz większego rozchwiania nie tylko systemu prawa, ale i do pogorszenia sytuacji prawnej jednostki w kontaktach z państwem czy też do utrudnienia, wydłużenia i zakłócenia obrotu rynkowego. Co natomiast wynika dla profesjonalistów rynku nieruchomości z istnienia zjawiska, które dosyć skrótowo starałem się przybliżyć w kilku powyższych akapitach? Wydaje się, że powinniśmy szukać w tym zjawisku raczej szans i możliwości, niż tylko ograniczać się do akademickiej krytyki. Klienci wymagają od nas znajomości prawa, wyczuwania tendencji rynkowych, oczekują, że powierzone nam sprawy zostaną profesjonalnie załatwione. Okazuje się, że obok setek stron aktów prawnych wydawanych w ramach konstytucyjnych upoważnień²⁵ i orzecznictwa sądowego, powinniśmy także próbować docierać do prawa powielaczowego. Dlatego, pomimo, że prowadzi to do pewnego rodzaju legitymizowania prawa powielaczowego, musimy być świadomi jego istnienia i jego treści, przynamniej z zakresu zagadnień naszej rynkowej praktyki. Mało tego, powinniśmy twórczo te normy wykorzystywać w interesie naszym i naszych klientów. Świadomość funkcjonowania tego quasi-prawa może być nawet, przewrotnie, elementem przewagi konkurencyjnej na rynku. Możliwość przewidzenia kierunku rozstrzygnięcia przez organ administracji, nakreślenia horyzontu czasowego pewnych działań, świadomość „drugiego dna” regulacji, może powodować, że to właśnie taki doradca, pośrednik czy zarządca będzie się cieszył się opinią fachowca, który skutecznie i sprawnie obsługuje rynek nieruchomości.

Przypisy:

Uwaga! Artykuł został opublikowany w numerze 4 czasopisma Doradca Rynku Nieruchomości 2017 rok. Patrz link do całości numeru.